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13 de Dezembro de 2018

As Terceirizações e o PL 4.330/04 - William Douglas e Fábio Zambitte*

William Douglas
Publicado por William Douglas
há 4 anos

Assunto importante e atual, a regulamentação das terceirizações foi aprovada no Plenário da Câmara por 324 a 137 votos, mas alterações do texto-base e pontos mais controversos apenas serão votados na terça-feira que vem, e depois o projeto ainda passará pelo Senado.

Antecipadamente pedindo perdão pela análise superficial, reforçamos que o calor do momento não permite maior aprofundamento ao mesmo tempo em que posicionamento que contribua para evitar erros dramáticos para o país.

Para os críticos, o projeto de lei é prejudicial aos trabalhadores e coloca em risco direitos trabalhistas e ganhos salariais, além de poder levar a uma substituição em larga escala da mão de obra contratada pela terceirizada. Os críticos trazem notícias de que nos casos de terceirização há mais acidentes e rotatividade, e menor remuneração. No caso dos serviços públicos, aponta-se a inconstitucionalidade do projeto por violar o princípio do concurso público.

Os defensores do projeto dizem que não se pode confundir terceirização com o descumprimento da legislação trabalhista. Segundo eles, as empresas cada vez mais buscam a mão de obra especializada, onde entra a terceirização. Dizem que isso gera maior produtividade, redução de custos e maior lucratividade, aquece o mercado de trabalho e ajuda a sociedade. Enfim, que a terceirização faz parte da modernização das relações econômicas e que ignorar isso é pior.

O fato é que já temos a chamada terceirização em nosso ordenamento, havendo a interpretação – dada pela Súmula nº 331 do TST – de que serviços terceirizados só podem ocorrer em três situações específicas, trabalho temporário, segurança e conservação e limpeza, e em uma hipótese geral, quando os serviços se relacionam à atividade-meio do empregador. Quem contesta esse entendimento diz que as restrições da súmula violam preceitos constitucionais, como o da livre-iniciativa.

É necessário que o Congresso Nacional enfrente a questão. Aliás, os três Poderes devem estar atentos à evolução das práticas e do mercado de forma a não engessar a atividade econômica, cujos princípios estão em nossa Constituição. Não é ocioso lembrar que, nos termos do art. 170 da Constituição Federal, "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social," e observados os princípios que elenca.

Assim, até que se mude a Constituição Federal, cabe respeitar igualmente o trabalho e a livre-iniciativa, não sendo adequado que o Estado crie dificuldades para a atividade econômica, o que protege a todos já que é ela, e não o Estado, quem efetivamente cria empregos, riquezas, tributação etc. Por tudo isso, sempre garantindo a proteção dos trabalhadores, também é preciso proteger a atividade econômica que dá a eles empregos e renda, e ao Estado propicia arrecadação.

Não temos a pretensão de esgotar o tema. Não posso deixar de fazer algumas considerações, apenas traçar alguns princípios básicos para discutir o projeto.

Primeiro, que o mérito da proposta seja discutido com serenidade

Não podemos discutir assunto algum com o maniqueísmo e radicalismo que têm sido cada vez mais frequente em nosso país. Tem havido um aviltamento progressivo das posições e um abandono da discussão do mérito para, em lugar disso, privilegiar-se um ambiente de acusações sobre a honestidade ou boa-fé da parte contrária. É preciso discutir, sim, a terceirização, e regulamentá-la. Nisso anda bem o Congresso Nacional. A questão é que devemos buscar uma solução boa, e o projeto tem vários problemas a serem corrigidos.

Na linha de exageros que pioram as coisas, outro mal comum em nosso país, está a ideia de que todo empresário é corrupto ou desonesto, um verdadeiro vilão. Todavia, atrapalhar a vida do empresário é prejudicar a atividade econômica, protegida pela Constituição, e diminuir a produção de riqueza, empregos e a arrecadação. Tratar todo empresário como bandido é uma tolice e um desserviço até mesmo aos trabalhadores, assim como a toda a sociedade.

Regulamentar a terceirização de forma sóbria e inteligente será bom para a sociedade e para o trabalhador. Devemos evitar a ideia de que ser contra ou a favor de um tema faz imediatamente de alguém uma pessoa boa ou má.

Segundo, distinguir terceirização de malandragem

Temos que distinguir duas realidades: (a) prestadores de serviço que ostentem capacidade de negociação de prestadores vulneráveis ao tomador de serviço e (b) terceirizações “de verdade” de terceirizações “de mentirinha”. Em geral, quando o prestador de serviço não tem condições de negociar o que ocorre é uma terceirização fraudulenta, voltada apenas para a ilegalidade contra direitos trabalhistas, previdenciários ou fiscais. A terceirização, por si só, não necessariamente prejudica direitos trabalhistas, mas sim a fraude. Daí, a lei dever criar mecanismos para separar as situações.

O projeto deve prestigiar as terceirizações e coibir os arremedos de terceirização. A terceirização “honesta” deve ser permitida e menos sujeita a obrigações legais. Não adianta fingir que se aceita a terceirização e criar tantas obrigações para o tomador de serviço que o mesmo não tenha vantagem em terceirizar. A terceirização desonesta tem que ser coibida, mas não a terceirização em si. E, como estamos caminhando em terreno praticamente novo, cabe ir devagar, como diz a sabedoria popular, exatamente para que a lei venha a criar avanço, e não maior confusão.

Impedir a malandragem é dever da lei, seja essa malandragem do tomador do serviço, do seu prestador, do empresário ou do trabalhador, ou, ainda, a malandragem do governo, que acontece quando cria excesso de obstáculos à atividade econômica, quando age com furor fiscal e quando não realiza fiscalização satisfatória. Não é ocioso lembrar que a falta de fiscalização permite trabalho escravo, abusos trabalhistas e sonegação, fenômenos que terminam por ajudar o mau empresário e prejudicar os que querem atuar dentro da legalidade.

Ainda no campo das distinções, Vale o alerta dado pelo Professor Gustavo Filipe Barbosa Garcia (in http://gustavogarcia.adv.br/): "De todo modo, quanto ao tema em exame, um dos aspectos de maior relevância é a distinção que deve ser feita entre terceirização e intermediação de mão de obra. Na verdadeira terceirização, a empresa tomadora contrata um serviço especializado da empresa prestadora, e não sua mão de obra (trabalho humano). A empresa contratada, por seu turno, presta um serviço especializado, e não fornece mão de obra. A terceirização, portanto, não pode servir para intermediar mão de obra. A intermediação de mão de obra, em regra, é proibida, pois o trabalho humano, como valor social, não pode ser tratado como mercadoria. Apenas nas hipóteses excepcionais de trabalho temporário, previstas na Lei 6.019/1974, é que se admite o fornecimento de mão de obra pela empresa de trabalho temporário para a empresa cliente. Logo, mesmo o trabalho temporário, a rigor, não se confunde com a terceirização."

Terceiro, “ir devagar com o andor”

Entendemos que ainda não é hora de se permitir a terceirização de atividade-fim. O substitutivo apresentado pelo Deputado Arthur Oliveira Maia (SD-BA), que relatou a matéria em Plenário em nome das comissões, manteve, por exemplo, a possibilidade de a terceirização ocorrer em relação a qualquer das atividades da empresa. O texto não usa os termos atividade-fim ou atividade-meio, permitindo a terceirização de todos os setores de uma empresa. Os opositores do projeto argumentam que isso provocará a precarização dos direitos trabalhistas e dos salários. Esse deve ser um dos pontos a ser debatido por meio de destaques na próxima semana. De acordo com o relator, o texto segue “uma linha média capaz de atender os trabalhadores, os empresários e a economia brasileira”, destacando que muito da precarização do trabalho terceirizado decorre da falta de uma regulamentação.

O relator acerta ao dizer que é preciso buscar uma linha média, assim como quando diz que é preciso regulamentar o tema. Porém, não me parece saudável que saiamos da virtual falta de regulamentação para uma regulamentação ousada demais. A permissão de terceirização da atividade-fim é sair da “linha média” que o próprio relator propugna.

Sabe-se da dificuldade histórica em segregar funções meio e fim, mas o abandono da distinção, com a liberdade plena de terceirização, não parece ser a melhor solução. O ideal seria uma proibição a priori da terceirização em atividades-fim1, com exceções no texto legal, quando, por exemplo, compatíveis com a atividade produtiva. Um exemplo seria a indústria automobilística. A previsão de lista exaustiva de serviços passíveis de terceirização poderia ser uma solução, trazendo segurança jurídica.

Um projeto nesses moldes será um ótimo avanço e o tempo, e apenas ele, dará respostas que hoje ainda não temos. Assim, regulamentando-se o tema, avançamos, corrigimos problemas, damos mais segurança mas não damos um passo tão grande assim e que pode ser “maior do que as pernas”.

Esse projeto alternativo, menos ousado e mais cauteloso, permitirá que a sociedade e o Estado desenvolvam melhor os sistemas para distinguir a terceirização saudável da fraudulenta.

Quarto, eliminar a inconstitucionalidade relativa aos concursos públicos

O projeto deve eliminar expressamente a terceirização no serviço público, salvo para os casos clássicos atualmente admitidos.2 Dizer que abrange apenas empresas públicas não resolve o problema. O projeto atual é claramente inconstitucional. Prestar serviço público na administração direta e indireta é para quem fez concurso público, isto é o óbvio (art. 37, CF). Na verdade, a moralização do serviço público passa por acabar com o abuso nas terceirizações e nas contratações temporárias: elas violam o princípio do concurso e, mais, a moralidade e a economicidade. Sempre que se coloca uma empresa no meio dos serviços públicos abre-se a porta para corrupção, troca de favores, contratação de apadrinhados e tudo o mais que de pior todos sabemos que existe.

Nesse ponto, o que o projeto precisa é simplesmente de um artigo limitando as terceirizações no serviço público àquilo que já temos. Claro, outros cuidados são devidos, como aqueles que protejam os trabalhadores das terceirizadas visto que é comum serem prejudicados por empresas parcial, quando não totalmente, de fachada, que não cumprem seus deveres.

Estabelecidos estes princípios, ou seja, discutir ideias e não pessoas, não tratar um ou outro como bandidos, mas sim partir para buscar uma solução razoável que ajude o país a crescer e que impeça a malandragem, assim como não querer acabar com o concurso público por via oblíqua, então podemos prosseguir.

Concluindo, esperamos que nas discussões da próxima semana a Câmara discuta o tema com a altivez e o espírito público necessários; que exclua a terceirização da atividade-fim; que defina atividade-meio sendo generosa na definição; que crie mecanismos para coibir o abuso e a malandragem e que, em especial, corrija logo a inconstitucional agressão ao princípio do concurso público.

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* William Douglas é juiz federal/RJ, professor universitário e escritor, mestre em Direito, pós-graduado em políticas públicas e governo.

* Fábio Zambitte é Doutor em Direito Público, Mestre em Direito Previdenciário, professor universitário e autor de diversas obras de Direito Previdenciário.

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1 2 A inconstitucionalidade do projeto sobre terceirizações foi corrigida com a exclusão das empresas públicas da possibilidade de terceirização da atividade-fim.

27 Comentários

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Tá ficando cada vez mais complicado.... acho que deveria acabar com todas ás leis trabalhista e valer juridicamente oque estiver acordado entre o trabalhador e o contratante num contrato previamente acertado entre ás partes. continuar lendo

Sério isso?! Então então acabariam com CLT, 8112 e todas as outras leis que protegem a lado mais fraco das relações de trabalho? Veja: CLT, como o próprio nome diz, é a *consolidação* das leis trabalhistas. Logo, seria um passo para trás. Sem ela (assim como as demais) teríamos ainda mais empregadores incorretos abusando dos direitos dos trabalhadores. continuar lendo

Se acabar com leis trabalhistas, como que algo vai valer juridicamente ? continuar lendo

Eis a pergunta do colega: "Se acabar com leis trabalhistas, como que algo vai valer juridicamente ?"

Resposta simples: contrato!

Acho que todos aqui conhecem a lei do inquilinato. É um referencial básico. Com base nela, são feitos os contratos de locação. E isso tem dado certo. Por que não fazer o mesmo com os contratos trabalhistas? Isso seria muito melhor do que a CLT e a Justiça Trabalhista, que inferniza os empresários. continuar lendo

Não há como, nem de perto, utilizar o exemplo da locação de imóveis para as relações trabalhistas. Primeiro porque não estamos falando de uso de coisas, mas sim de um ser humano. Segundo, não há na relação de trabalho a mesma "igualdade" entre as partes. Terceiro, por mais que as concepções de contrato de trabalho tenham partido do direito romano (locatio operarum e locácia rerum, coisa), a forma como o homem foi explorado ao longo dos tempos, como na revolução industrial, exigiu uma evolução sobre este ramo do direito. continuar lendo

Se com as leis já ocorre fraude, imagina sem elas. Gente, onde ficaria a segurança juridica? As pessoas iam protestar por seus direitos com fundamentos em que? Em um contrato? Para gente. A pessoa ainda quer comparar Lei do Inquilinato com Leis Trabalhistas que são bem mais complexas?! continuar lendo

Graças a Deus, Sabe Colegas, depois da recente decisão do STF sobre a prescrição do FGTS, estou muito decepcionada com as decisões daqueles que detem o poder de decidir sobre a vida profissional de milhoes de pessoas do Brasil, Mas como advogados devemos seguir em frente e sempre lugar por condições dignas para os trabalhadores, Tercerização de atividade fim é ilicito, só quem considera licito são empresas que utilizam mão de obra barata, Precisamos ser fortes e não ter medo da forca empresarial. continuar lendo

Leiam "Terceirização? Sim, por favor. E obrigado": http://mises.org.br/Article.aspx?id=2076 continuar lendo

Terceirizado não tem direitos e sim contrato. Resumo de tudo. continuar lendo

A terceirização é um cancer no mercado, estão querendo acabar com os direitos trabalhistas, imagina pessoas sem capacidade trabalhando no serviço público, o que seria da CLT, 8112. Isso é inconstitucional art. 37. ll da CF e CAPITULO ll da CF. continuar lendo